Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) istnieje możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców (art. 58 ust. 1 PZP). Rozwiązanie to umożliwia wzięcie udziału w przetargu przedsiębiorcom, którzy nie zawsze dysponują niezbędnymi zasobami, kapitałem, czy też doświadczeniem. „Dla zwiększenia konkurencyjności na rynku, ale i jego otwarcia dla większej liczby podmiotów zabiegających o udzielenie im zamówień publicznych, (…) ustawodawca postanowił, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wówczas przepisy dotyczące wykonawcy w zamówieniach publicznych stosuje się do nich odpowiednio. Zasady współdziałania wykonawców zabiegających o zawarcie z nimi umowy w reżimie ustawy o zamówieniach publicznych, a następnie wspólnie tę umowę wykonujących, ustalane są przez nich w umowach o współpracę, zwanych zwykle umowami konsorcjalnymi.” (wyrok Sądu Najwyższego z 6.07.2018 r., II CSK 562/17).
Konsorcjum stanowi zatem porozumienie co najmniej dwóch wykonawców, które zostaje zawarte w celu osiągnięcia określonego celu gospodarczego, tj. uzyskania i zrealizowania zamówienia publicznego. Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy PZP z 2021 roku: „Każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum”.
Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 58 ust. 3 PZP). Zamawiający może jednak żądać od takich wykonawców umowy regulującej ich współpracę przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne (art. 59 PZP), choć same przepisy nie regulują postanowień takiej umowy.
Obowiązki formalne konsorcjum
Wykonawcy w ramach konsorcjum mają obowiązek ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 PZP). W trakcie postępowania przetargowego obowiązkowe jest zatem pełnomocnictwo, które służy przede wszystkim do usprawnienia komunikacji między zamawiającym a konsorcjum. Korespondencja skutecznie doręczona względem przedsiębiorcy będącego pełnomocnikiem konsorcjum jest uznawana za doręczoną wobec wszystkich członków konsorcjum. Warto też wspomnieć, że Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że oferta konsorcjum, które nie złożyło pełnomocnictwa, podlega odrzuceniu.
Uprawnienia zamawiającego wobec wykonawców z konsorcjum
Zamawiający ma obowiązek równo traktować zarówno pojedynczych wykonawców, jak i tych wchodzących w skład konsorcjum. Ustawodawca dopuszcza jednak możliwość określenia dla konsorcjum wymagań związanych z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu (art. 58 ust. 4 PZP). „Jakkolwiek przepis ten pozwala na łączenie potencjału konsorcjantów (co jest o tyle uzasadnione, że nie każdy z konsorcjantów musi realizować zakres, do którego konieczne jest posiadanie uprawnień), to jednak ściśle wiąże tę możliwość z podziałem zadań między wykonawców. Innymi słowy, nie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak posiadać ten z nich, który będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień.” (wyrok KIO z 13.12.2021 r., KIO 3499/21).
Zamawiający może również zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi, czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy (art. 60 PZP). Obowiązek osobistej realizacji części zamówienia może być powiązany z potrzebą posiadania szczególnych kwalifikacji, umiejętności, czy też certyfikatów. W takich sytuacjach nie można powoływać się na uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie tych konsorcjantów, którzy nie wykonają kluczowych zadań, jeśli są one wymagane do realizacji tych zadań. W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza, rozważając możliwość postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja, wskazała, że każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat przepisów ustawy PZP. Dotyczy to więc jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności, czy też weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Wnoszenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
Istotnym aspektem związanym z konsorcjum jest sposób wniesienia wadium. Problematyczne są szczególnie te sytuacje, w których zamawiający nie wprowadził do specyfikacji warunków zamówienia żadnych ograniczeń co do wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności gdy zamawiający nie wymaga, aby w treści takiej gwarancji wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej można zauważyć rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Trzeba jednak pamiętać, że każde takie orzeczenie zostało wydane w innym stanie faktycznym, wynikającym z innej treści specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 17 lutego 2023 r., KIO 305/23, w treści gwarancji zapłaty wadium konieczne jest wskazanie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego lub co najmniej zasygnalizowanie, że „strona stosunku "gwarancyjnego" działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności.”.
W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z 3 kwietnia 2023 r., KIO 756/23, w którym stwierdziła, że powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne wobec gwaranta. „Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów. Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść stosunku gwarancji.”. Jeżeli gwarant chciałby wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy, który zlecił udzielenie gwarancji, to okoliczność ta musiałby zostać potwierdzona w treści gwarancji zapłaty wadium (np. poprzez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę). W przypadku objęcia gwarancją zapłaty wadium tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej. Bezpodstawne jest bowiem założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę.
Izba podkreśliła również, że ustawa PZP nie daje podstaw do uzupełnienia wadium, w przypadku, gdy wadium wniesione w terminie składania ofert nie jest prawidłowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, zgodnie z którym kwestia prawidłowości wniesienia wadium nie może być przedmiotem wyjaśnień, a tym bardziej wadium nie może być uzupełnione, co dotyczy również treści gwarancji zapłaty wadium. Tym samym po otwarciu ofert gwarant nie może skutecznie w drodze aneksu do gwarancji rozszerzyć odpowiedzialności na pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne poprzez ich dodanie do treści takiej gwarancji.
Nieco inną optykę zaprezentowała KIO w wyroku z 26 kwietnia 2023 r., KIO 1029/23. W orzeczeniu tym Izba wskazała, że zamawiający nie przewidział specjalnych wymogów dla konsorcjum co do treści poręczenia czy gwarancji. Z tego względu zamawiający nie miał podstaw oczekiwać, aby w treści dokumentu poręczenia, czy też gwarancji wystawca tego dokumentu odnosił się wprost do kwestii konsorcjum. „Wykonawcy w ramach konsorcjum ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Zatem za prawidłowe i wystarczające wniesienie wadium można uznać, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w PZP. Treść poręczenia (podobnie jak gwarancji) co do spornej kwestii może być różna, przykładowo może wymieniać lidera lub jednego z konsorcjantów, bądź wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum.”. Istotne jest, aby czytać treść gwarancji przez pryzmat jej celu, tj. zabezpieczenia zatrzymania wadium przez zamawiającego tytułem rekompensaty za niewypełnienie niektórych obowiązków wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podsumowanie
Aktualne orzecznictwo KIO podkreśla, że celem złożenia wadium jest zabezpieczenie oferty na wypadek ziszczenia się którejkolwiek z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 PZP. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia skuteczności zabezpieczenia, z treści gwarancji musi wynikać wobec czyich działań lub zaniechań związanych z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwoty gwarantowanej. W konsekwencji, jeżeli oferta jest składana przez wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum), w treści gwarancji powinni być wymienieni konsorcjanci lub powinny znaleźć się inne postanowienia wskazujące na złożenie oferty przez więcej niż jednego wykonawcę.
Mając to na uwadze, warto korzystać ze sprawdzonych partnerów, którzy mają doświadczenie w zakresie wystawiania gwarancji zapłaty wadium. Zachęcam Państwa do zapoznania się w tym zakresie z ofertą UNIQA i do kontaktu z naszymi specjalistami ds. gwarancji ubezpieczeniowych na https://www.uniqa.pl/firmy-i-pracownicy/gwarancje/gwarancje-kontraktowe/
Autorka: Izabela Nowak, Dyrektorka Działu Gwarancji, Budownictwa i Energetyki w UNIQA